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  INDICE
Jueves, 11 de marzo de 2004

Informe Especial sobre la Reforma Tributaria
Cuarta Parte: Impuesto a la Renta (primera entrega)

 
Comentario actual  
Normas legales de alcance general publicadas el día de hoy
Cuadro de modificaciones y derogaciones de normas
Cuadro de Fe de Erratas  
Reseña jurisprudencial
 

 

 

 

 

 

 

 

 

COMENTARIO ACTUAL

SOBRE FIADORES, BANCOS Y CONSUMIDORES(*)

 

Olga Alejandra Alcántara Francia

 

 

I. INTRODUCCIÓN

El crédito de consumo se ha convertido en una necesidad, todos de alguna manera requerimos de un financiamiento bancario para poder adquirir bienes o servicios, tales como un automóvil, un departamento o simplemente calzado o vestido prêt-à-porter, los cuales hoy en día, han dejado de ser un lujo para convertirse en parte de nuestra vida diaria. Sin embargo, cabe señalar que el acceso al crédito importa el otorgamiento de ciertas garantías en favor del banco, las cuales variarán dependiendo de la envergadura del crédito que se solicite.

No muchas personas están lo suficientemente informadas respecto de los alcances y efectos de las garantías que consienten en otorgar, sean éstas reales o personales. Si la garantía es real afectará los bienes muebles (si se trata de una prenda) o inmuebles (si se constituye una hipoteca) del deudor principal o de un tercero (es decir, éstos responden con bienes determinados de su patrimonio).

Pero, si la garantía es personal (fianza o aval), no solo se requerirá de la intervención de un tercer sujeto que asegure el cumplimiento de la obligación (entre el deudor principal y el acreedor), sino que la o las prestaciones a que éste se obligue con tal fin, involucrarán la universalidad de su patrimonio.

En el caso de la fianza es menester que las personas que decidan garantizar obligaciones ajenas lo hagan conociendo todas las consecuencias de su decisión, así como los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico y, fundamentalmente, la vía apropiada para defenderlos. En las líneas que siguen nos ocupamos no solo de mencionar los aspectos más saltantes del contrato de fianza, sino también de determinar si el fiador es o no considerado consumidor bajo la óptica de nuestra Ley de Protección al Consumidor.

II. LAS GARANTÍAS BANCARIAS: ESPECIAL REFERENCIA A LA FIANZA

Sabido es que cuando el banco accede a la solicitud de financiamiento realizada por un consumidor (cualquiera sea la modalidad contractual), este último deberá asegurar el cumplimiento de su obligación, ya sea mediante la constitución de garantías reales (hipoteca o prenda) o el otorgamiento de garantías personales (fianza, aval). De lo cual se deduce el carácter accesorio de éstas, pues su finalidad es garantizar la ejecución de las obligaciones nacidas del contrato principal de crédito. En esta medida, la fianza es un contrato(1) que requiere el acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantizado, resultando innecesario el consentimiento del deudor afianzado. Así, no importa la manifestación de voluntad del deudor pues la relación obligatoria (contrato de fianza) se entabla entre fiador y acreedor(2). "La fianza es, entonces, desde el enfoque económico, una manera de posibilitar en muchos casos los negocios jurídicos, ya que el acreedor realiza el contrato principal con la seguridad o garantía que le ofrece el tercero, quien cumplirá con la obligación contraída por el deudor en caso de incumplimiento de éste o de insolvencia posterior al contrato"(3).

Debemos diferenciar el contrato de fianza regulado por la normatividad civil de aquella que garantiza la obligación contenida en un título valor. La distinción más resaltante es que, en el primer caso, la fianza deberá constar por escrito bajo sanción de nulidad y será solidaria, si así lo acuerdan las partes gozando el fiador del beneficio de excusión(4). En el segundo caso, la fianza deberá constar en el mismo título valor, será solidaria y el fiador no gozará del beneficio de excusión (salvo que por excepción se haya establecido lo contrario)(5).

El objeto de la fianza, como bien lo señala el Código Civil, es una determinada prestación, la que puede ser de cualquier clase, sin estar vinculada necesariamente a la prestación que debe ser ejecutada por el deudor principal(6). Esto significa que aun cuando la obligación principal tenga por objeto el pago de una suma de dinero, el fiador, en forma independiente a ésta, podrá obligarse al cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer en garantía del pago de dicha suma de dinero. Por otro lado, la fianza puede "prestarse en garantía de obligaciones futuras, determinadas o determinables, cuyo importe no sea aún conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida. Es igualmente válida la fianza por una obligación condicional o a plazo" (Artículo 1872°, CC). Como vemos, es posible que al tiempo de la celebración del contrato de fianza, la o las obligaciones a afianzar sean indeterminadas, bastando la posibilidad de su determinación para que el convenio sea válido.

Es común que cuando se afianza operaciones crediticias los bancos o entidades financieras en general, exijan que la garantía sea solidaria. Sin embargo, ello "no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal"(7). Esto significa que, no obstante, el acreedor persiga el cobro contra el fiador, subsiste el carácter subsidiario de la fianza aunque se manifieste solo en el presupuesto casi ritual del deber del acreedor de intimar en pago al deudor como requisito previo a la iniciación o prosecución de la acción contra el fiador(8).

Otra de las medidas que podría adoptar una entidad financiera para protegerse del eventual incumplimiento de su deudor, es establecer que la fianza otorgada sea general (también denominada "ómnibus" o "sábana") para que, de esta forma, la garantía dada por el fiador abarque "todas las facilidades del crédito, cualquiera sea su naturaleza o la forma que ellas revistan, que el banco tenga concedidas al presente o llegue a conceder en el futuro a la deudora"(9). Usualmente esta extensión de la garantía se presenta cuando se constituye hipoteca o alguna otra garantía real(10). Si bien para este último caso está expresamente regulada en la ley especial, no ocurre así con la fianza, pues ni el Código Civil ni la ley de la materia la sancionan, lo cual no significa que no pueda incluirse en el contrato y que sea adoptada por acuerdo entre partes, sino que su utilización puede dar ocasión al funcionamiento abusivo de la banca que otorga crédito: a) unas veces, mediante indeterminación de importes por los que deban responder los garantes; b) otras, con tal indeterminación de los negocios en cuyo marco se da la garantía, que permitiría aparentar como "bancarias", obligaciones derivadas; c) o que no exista límite temporal de ninguna especie(11), etc.

Frente a esta posibilidad, será necesario que el fiador tenga en claro cuáles son los límites de la obligación que asume y cuál es la vía apropiada para defender sus derechos en caso éstos se vean avasallados por la entidad financiera.

III. ¿EL FIADOR ES CONSUMIDOR?

El Código Civil en el artículo 1873° establece que el fiador queda obligado por aquello a que expresamente se hubiera comprometido, no pudiendo exceder lo que debe el deudor; sin embargo, es válido que se obligue de un modo más eficaz que aquél. El artículo citado limita la extensión de la obligación del fiador, la cual no se refiere exclusivamente a un exceso en el monto de la deuda, sino a todo aquello que determine que la obligación del fiador resulte más onerosa que la del principal obligado(12). Asimismo, el hecho que el fiador pueda obligarse de un modo más eficaz que el deudor, implica asumir el compromiso de dotar de mayor seguridad al acreedor respecto del cumplimiento de la obligación principal, por eso resulta factible que la fianza se vea reforzada con una cláusula penal, por ejemplo.

En este sentido, el otorgamiento de fianza general ("ómnibus") vuelve más onerosa la obligación del fiador, pues no solo respondería por la obligación principal sino por todas las deudas y obligaciones que ya tuviera el deudor como las que pudiera adquirir en el futuro; situación que evidentemente, resulta perjudicial para quien presta la garantía. Lo lógico, en este caso, es que sea la entidad financiera la que tome los recaudos necesarios para verificar la situación patrimonial del deudor antes de otorgar el crédito, y no trasladar todos los riesgos del incumplimiento a una persona que de buena fe accede a respaldar una obligación ajena. Asimismo, si el fiador consiente en garantizar obligaciones futuras e indeterminadas, y el deudor incumple dolosamente, vale decir, con la intención de que sea el fiador quien responda frente al banco por el crédito, debería permitírsele a este último liberarse de responsabilidad por el pago.

Sin embargo, esta posibilidad no está regulada ni en el Código Civil ni en la Ley de Protección al Consumidor, dejando al fiador sin la protección legal adecuada. A diferencia nuestra, en otros ordenamientos, como el francés por ejemplo, se exige como contribución a una adecuada tutela del fiador, que se le informe periódicamente el estado de deuda del obligado directo, al tiempo que se establece de modo explícito que el otorgamiento de fianza por personas naturales o físicas está alcanzado por las disposiciones generales de protección de consumidores y usuarios(13).

En nuestro medio, la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi ha considerado que la relación entre un fiador y el banco no es una de consumo. El argumento que fundamenta tal consideración es básicamente que el banco no actúa como proveedor de ningún servicio frente al fiador, por lo tanto, este último, no adquiere, disfruta o utiliza servicio alguno prestado por el banco, pues al garantizar la deuda de otra persona se configura una relación de naturaleza civil(14). La aplicación de este criterio deja en estado de indefensión al fiador, pues al no serle de aplicación la Ley de Protección al Consumidor no se le reconoce el derecho a la información y, a su vez, el banco no asume, en relación a él, la obligación de informarle respecto de las deudas u obligaciones que asume el deudor principal. Es cierto que el fiador no adquiere o utiliza un servicio, en este caso, bancario, pero, no se puede desconocer que está interviniendo en una operación de consumo, por lo tanto, merece tutela.

IV. CONCLUSIÓN

En nuestro país, la protección al fiador de una operación de crédito de consumo excede del ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, situación que permite a los bancos no informar adecuadamente a aquél que garantiza una operación económica y, por lo tanto, exonerarse de responsabilidad. El fiador tiene como única opción la defensa de sus derechos en la vía civil, sin embargo, ello no es suficiente, pues no se está sancionando la conducta omisiva del banco en el suministro de información relevante.

________________________
(*) El presente artículo fue publicado en Actualidad Jurídica Nº 96, noviembre 2001 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.

(1) El Código Civil en el artículo 1868° establece que, "por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador".
(2) Artículo 1869°, CC.- "Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la voluntad del deudor".
(3) BARBIER, Eduardo Antonio. "Contratación Bancaria. Consumidores y Usuarios". Astrea. Buenos Aires, 2000. Pág. 417.
(4) Al respecto, véanse los artículos 1871°, 1879º del CC.
(5) Artículo 61°, Ley de Títulos Valores.- "Responsabilidad del fiador. 61.1. Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario, la fianza que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título o en el respectivo registro del valor con representación por anotación en cuenta. 61.2. El fiador queda sujeto a la acción cambiaria, del mismo modo, durante el mismo plazo y en los mismos términos que contra su afianzado. 61.3.
El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado".
(6) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. "Exégesis". Tomo III. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1997. Pág. 280.
(7) Véase el artículo 2004° del Código Civil argentino.
(8) BARBIER, Eduardo Antonio. Op. Cit. p. 423.
(9) BARBIER, E.A. Op. Cit. p. 426.
(10) Artículo 172°, Ley N° 26702.- Garantías que respaldan todas las obligaciones frente a la empresa.
(11) BARBIER, E. A. Op. Cit. Pág. 428
(12) ARIAS-SCHREIBER, M. Op. Cit. Pág. 284.
(13) BARBIER, E. A. Op. Cit. Pág. 424.
(14) Lineamientos sobre Protección al Consumidor. Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, p. 5.

 

 

 

NORMAS LEGALES DE ALCANCE GENERAL PUBLICADAS
EL DÍA DE HOY
  Los suscriptores de “Normas Vigentes.Net” podrán solicitarnos el envío –por correo electrónico– de los textos completos de las normas legales de uso general que, de modo sumillado, aparecen en esta lista. Los textos de las normas de uso particular, no consignadas en el presente boletín, también podrán ser solicitados.
 
11 DE MARZO DEL 2004
PODER EJECUTIVO
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Modifican el Plan de Política Cultural del Perú en el Exterior con la finalidad de generar una mayor participación de personalidades vinculadas a la cultura para crear nuevos espacios en el planeamiento de la política cultural del Estado peruano.
(R.S. Nº 078-2004-RE) El Peruano, pág. 264328

 

ORGANISMOS AUTÓNOMOS
CONTRALORÍA GENERAL

Aprueban Directiva "Funciones del Grupo Élite de Inteligencia Anticorrupción de la Contraloría General de la República". Según esta Directiva se determinan las funciones en los niveles táctico y operativo del Grupo Élite, para la investigación de actos de corrupción aislados y sistémicos incurridos en las entidades sujetas al ámbito del Sistema Nacional de Control, identificando el tipo de responsabilidad funcional incurrida, promoviéndose con ello la adopción de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación.
(Res. Nº 086-2004-CG) El Peruano, pág. 264343

 

SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

Modifican el "Reglamento para la Constitución y el Establecimiento de Empresas y Representantes de los Sistemas Financieroy de Seguros", y el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la SBS, con el objeto de establecer el procedimiento aplicable a la transformación a empresa del sistema financiero o de seguros con personería jurídica propia, por parte de los establecimientos de empresas financieras y de seguros de primera categoría ya autorizados y en operación.
(Res. SBS Nº 361-2004) El Peruano, pág. 264346

 

ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS
COMISIÓN NACIONAL SUPERVISORA DE EMPRESAS Y VALORES

Aprueban el "Reglamento para la Representación mediante Anotaciones en Cuenta del Título de Crédito Hipotecario Negociable".
(Res. Nº 015-2004-EF/94.10) El Peruano, pág. 264350

Modifican normas relativas al acceso a información vinculadas a la marcha societaria y convocatorias a juntas en las sociedades anónimas abiertas aprobadas por Res. CONASEV Nº 111-2003-EF/94.10. La norma precisa que en las convocatorias a juntas realizadas a pedido de parte, en las cuales por causas razonables, la persona que designe la CONASEV sea alguien distinto del presidente del directorio de la sociedad; los gastos por sus servicios deberán ser asumidos por los solicitantes, al igual que aquellos otros gastos complementarios no cubiertos por la tasa que se exige para la tramitación del procedimiento.
(Res. Nº 016-2004-EF/94.10) El Peruano, pág. 264352

 




 



CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DE NORMAS
 


En este cuadro el lector encontrará una relación de las normas legales que han sido derogadas, modificadas, precisadas, interpretadas, prorrogadas, suspendidas, etc., en los tres últimos días. Para mayor comodidad en la ubicación de las normas se ha preferido establecer un orden por jerarquía jurídica. La columna de la izquierda contiene las normas legales derogadas o modificadas; la columna central indica la situación actual de la norma, y la columna de la derecha contiene las normas derogatorias o modificatorias, indicándose además el número de la página del Diario Oficial El Peruano
.

Los suscriptores de “Normas Vigentes.Net” podrán solicitarnos el envío –por correo electrónico– de los textos completos de las normas legales que de modo sumillado aparecen en los cuadros.

11 DE MARZO DE 2004
 

NORMA MODIFICADA

O DEROGADA

SITUACIÓN ACTUAL

DE LA NORMA

NORMA MODIFICATORIA
O DEROGATORIA

R.S. 125-2003-RE Aprueban Plan de Política Cultural del Perú en el Exterior
G.J. Tomo 114, 29/05/2003, £249

MODIFICADO:
Num. 5.2

R.S. 078-2004-RE (Art. único) Modifican el Plan de Política Cultural del Perú en el Exterior
G.J. Tomo 124, 11/03/2004, £094
El Peruano, 11/03/2004, pág. 264328

 

R. 203-2003-CG Constituyen Grupo Élite de Inteligencia Anticorrupción para identificar e investigar actos de corrupción
G.J. Tomo 116, 02/07/2003, £024

MODIFICADO:
Art. 2

R. 086-2004-CG (Art. 2) Directiva "Funciones del Grupo Élite de Inteligencia Anticorrupción de la Contraloría General de la República"
G.J. Tomo 124, 11/03/2004, £095
El Peruano, 11/03/2004, pág. 264343

 

R. 600-98-SBS Aprueban el Reglamento para la constitución y establecimiento de empresas y representantes de los Sistemas Financiero y de Seguros
G.J. Tomo 55, 27/06/98, £141



ADICIONADOS:
Art. 16 3er. párr.; Anexo VI

R. SBS 361-2004 (Arts. 1 y 2) Modifican el Reglamento para la constitución y el establecimiento de empresas y representantes de los sistemas financiero y de seguros y el TUPA de la SBS
G.J. Tomo 124, 11/03/2004, £096
El Peruano, 11/03/2004, pág. 264346

 

R. 131-2002-SBS Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Superintendencia de Banca y Seguros
G.J. Tomo 99, 19/02/2002, £142

MODIFICADO:
TUPA

R. SBS 361-2004 (Art. 3) Modifican el Reglamento para la constitución y el establecimiento de empresas y representantes de los sistemas financiero y de seguros y el TUPA de la SBS
G.J. Tomo 124, 11/03/2004, £096
El Peruano, 11/03/2004, pág. 264346

 

R. 111-2003-EF-94.10-CONASEV Normas relativas al acceso a información vinculatoria a la marcha societaria y convocatorias a juntas en las sociedades anónimas abiertas
G.J. Tomo 121, 30/12/2003, £348

 

ADICIONADO:
Art. 9 últ. párr.

R. 016-2004-EF-94.10-CONASEV (Art. 1) Modifican normas relativas al acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatorias a juntas en las sociedades anónimas abiertas
G.J. Tomo 124, 11/03/2004, £096
El Peruano, 11/03/2004, pág. 264346

 

ORD.REG. 001-2003-CR-RA-REGIÓN AMAZONAS Aprueban Organigrama Estructural del Consejo Regional de Amazonas
G.J. Tomo 111, 23/02/2003, £237

MODIFICADO:
Organigrama Estructural

ORD.REG. 008-2004-CR-RA-REGIÓN AMAZONAS (Art. 1) Modificación de la Estructura Orgánica del Gobierno Regional de Amazonas
G.J. Tomo 124, 11/03/2004, £099
El Peruano, 11/03/2004, pág. 264380

 

 

 

 

 

 

 

CUADRO DE FE DE ERRATAS
 
 
 
11 DE MARZO DEL 2004
(El Peruano de 11/03/2004, página 264378)
NORMA (R. N° 057-2004/SUNAT)

Sustituyen anexo de la Resolución de Superintendencia N° 019-2004/SUNAT, mediante la cual se aprobaron las disposiciones y los formularios para la declaración anual del Impuesto a la Renta 2003. (03/03/04)

Gaceta Jurídica Tomo 124 £034
El Peruano, 03/03/2004, página 263845

 

Página 263846, 2da. Columna, filas Nºs 135, 136 y 137

 

DICE

Nasca

 

DEBE DECIR

Nazca

 

 

 

 

 

 

RESEÑA JURISPRUDENCIAL
 
 
11 DE MARZO DEL 2004
 


Casación N° 169-2000 CALLAO
15 de octubre de 2003 (Publicado en El Peruano, 1 de marzo de 2004)

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA VÍA PROCESAL

Aunque el dispositivo que permitió la tramitación del proceso por la vía sumarísima fue declarado inconstitucional, el juzgador, ejerciendo el control difuso, no puede declarar la nulidad del proceso, pues la declaratoria del Tribunal Constitucional fue posterior a la tramitación de este último.

El recurrente sostiene que la tramitación de la demanda en su contra, sobre nulidad de incorporación previsional, debió tramitarse por la vía del proceso abreviado y no por la sumarísima, conforme a las normas procesales vigentes y atendiendo a que el dispositivo que facultó la tramitación del proceso en la mencionada vía fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Alega además que se afecta la inmutabilidad de la cosa juzgada pues en sede constitucional (acción de amparo) ya fueron reconocido sus derechos pensionarios, sin que pueda la sentencia recurrida contravenir lo ya resuelto, como lo hizo.

La Sala Suprema considera que el proceso de nulidad de incorporación previsional se apartaba de los supuestos de hecho y del trámite previstos para el proceso genérico contencioso administrativo, debido a sus singulares características contenidas en normas especiales, por lo que no le eran de aplicación los dispositivos del Código procesal civil alegados por el recurrente. Además, indica que la tramitación del proceso mediante la vía sumarísima no afectó el derecho de defensa del recurrente por más que el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de esta vía, ya que esta declaración es posterior a la tramitación del proceso. No existe, por tanto, agravio que justifique hacer uso de la facultad de control difuso para declarar la nulidad de este último.

Finalmente, respecto a la infracción de la inmutabilidad de la cosa juzgada, la Sala señala que, en efecto, la sentencia en el proceso de amparo determinó la idoneidad de los derechos reconocidos al recurrente y por ello no una cabía nueva revisión sobre la materia; en este sentido lo resuelto en la sentencia recurrida sí vulneró el derecho al debido proceso, como alega el recurrente. Por lo expuesto, la instancia Suprema declaró fundado el recurso, nulo lo actuado e improcedente la demanda.