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Que nuestra sociedad discrimina, no hay duda. Todos lo hacemos y en casi todo momento. Discriminamos cuando elegimos ir a tal o cual sitio, la gente o amigos de los que nos rodeamos, a quiénes contratamos (piénsese por ejemplo por qué muchos limeños prefieren manejar hasta las playas del sur en vez de tomar sol en Agua Dulce –a un sustancial menor costo y en una playa casi igual de contaminada–, o por qué normalmente la recepcionista de una empresa es una mujer atractiva). La discriminación se da además en todos los niveles: los del nivel económico A discriminan a los del B y estos a los del C, etc. (1). Muchos aspectos de nuestra vida suponen entonces un margen de discriminación no necesariamente ilícito, por más que pueda considerarse éticamente reprobable.
Los clubes privados son una clara manifestación de discriminación lícita. Los actos discriminatorios son ilícitos cuando no se sostienen en motivos objetivos y razonables y producen daños a terceros. En el caso de los clubes, en el sustrato se halla un derecho distinto: la libertad de asociarse. Este es el derecho que tiene toda persona de agruparse con quien desee y bajo cualquier forma asociativa. Mientras en el ejercicio de este derecho –motivo razonable para discriminar– no se dañe a nadie, no cabe limitación legal.
Este derecho parte de la libertad de contratación: yo contrato con quien quiero contratar. Pero el derecho de asociación es incluso más rígido. A veces, por diversas razones, la ley obliga a una persona a contratar con otra (los contratos con consumidores son un caso o los denominados “contratos forzosos”). La ley, sin embargo, nunca obliga a alguien a asociarse con otro, si no hay voluntad de por medio. En este ámbito la libertad de contratar (o de asociarse) no admite excepciones.
Si uno observa los tipos de clubes o asociaciones verá que responden a infinidad de criterios. Hay clubes por lugar de origen (el Club Loreto, el Club Alemán), por la profesión (clubes de abogados, de médicos), por el lugar de trabajo (clubes del Banco de Crédito, de Petroperú); hay agrupaciones raciales (clubes de negros, de indígenas), algunas que solo incluyen a hombres (los masones, el Club Nacional) u otras que solo son de mujeres (clubes de damas, clubes de bridge, organizaciones feministas); hay clubes de fumadores, de fanáticos de artistas o grupos de música, hermandades universitarias, clubes de leones o rotarys, entre otros; y particularmente clubes que revelan una discriminación por la condición económica. El motivo de la asociación, además, puede ser sublime (asociaciones de voluntarios) o incluso extravagante (la Iglesia Maradoniana, o sea, fanáticos de Maradona).
La pregunta en todos los casos es ¿qué hace que estas organizaciones puedan discriminar? ¿Por qué es legal que a una mujer se le prohíba ser masón(a), que un turco no pueda pertenecer al Club Griego, o que no quepa que un médico sea socio del Club del Colegio de Abogados?
La respuesta es sencilla: porque nos encontramos ya en el ámbito de la libertad de asociación. Es decir, personas con algún vínculo, característica o interés común tienen derecho a asociarse y excluir a terceros. A este nivel no puede hablarse de la violación del deber de no discriminar, en la medida en que el fin de la asociación sea lícito. Y es que nadie nos puede imponer a un socio si es que nuestra voluntad (o la voluntad social) no lo quiere. Lo contrario sería igual a que la ley te obligue a vivir en tu casa con un extraño.
Recuérdese por ejemplo el famoso caso de las discotecas (The Piano, The Edge). Una persona pretendía ingresar a una de ellas y no se lo permitían, bajo el argumento de que solo ingresaban socios, lo cual no era cierto. Se sancionó a las discotecas por discriminación, pero no porque no se permitiera a la persona ser socia ni porque la regla fuera que solo ingresaban socios, sino porque en realidad también se permitía el ingreso de otras personas. Es decir, se mentía en la puerta, con lo cual el trato era ilícitamente discriminatorio, abusivo y dañoso.
¿Indecopi hubiera podido sancionar a las discotecas si efectivamente solo socios ingresaban y la regla hubiera sido clara para el público? De ningún modo. Precisamente en ese ámbito ya actuaría el derecho a asociarse, en el caso concreto con fines de diversión conjunta. O sea, no hay violación alguna si las reglas son conocidas y cumplidas, de modo que al club (discoteca) solo ingresen quienes cuenten con carné de socio (o sus invitados), porque así lo decidieron los mismos socios. Es decir, si algunas personas quieren juntarse entre ellos y excluir a los demás, pueden hacerlo mientras no dañen a nadie con conductas abusivas e ilícitas.
Algo adicional de relevancia es que, por más que en el presente caso sí se verificó una conducta discriminatoria ilícita, nunca la sanción u orden de Indecopi pudo ser “que se acepte al afectado como socio” (como efectivamente no lo fue, pues solo se aplicaron multas). Tal como lo señala Eguiguren, no existe un derecho de acceso o admisión a una entidad privada (2), de modo que ni siquiera un juez podría dar una orden de ese tipo. Lo contrario significaría violar justamente la libertad de asociación.
Este último punto tiene relevancia en un caso de aparente discriminación que actualmente se discute mucho: el del Club Regatas. Un buen número de mujeres (esposas o hijas de socios) se sienten “discriminadas” porque no se les permite ser socias, no obstante que tienen acceso a todos los servicios del club.
¿Hay allí una verdadera discriminación ilícita? A nuestro parecer, no. El Regatas es un club formado por hombres que decidieron reservarse para sí la calidad de socios, no obstante que con el tiempo se levantaron las restricciones para las mujeres en el acceso a los diversos servicios. O sea, siendo un club de hombres, incluso es menos discriminatorio que otros clubes (en el Club Nacional, por ejemplo, hay servicios totalmente reservados para varones). En el Regatas, entonces, los hombres han decidido retener el control de la institución, la toma de decisiones, no obstante la importante participación de las mujeres en la vida del club. Esta decisión asociativa debe ser respetada, por muy irrazonable que a alguien le pueda parecer.
Lo del Regatas no es asimilable al caso de las discotecas. Las mujeres que van al club saben de antemano que no pueden ser socias, pues las reglas son claras. Finalmente, si una persona se siente “discriminada” por esta situación, tiene varias alternativas: no ir a ese club, asistir o asociarse a otro o juntarse con otras personas con el mismo interés y formar su propio club.
No se crea que lo dicho responde a una visión machista de las cosas; todo lo contrario. El caso sería el mismo si el club fuera de mujeres, chinos o africanos; ricos o pobres, fanáticos del Señor de los Anillos, de los Beatles o por cualquier otra circunstancia. El deber de no discriminar no puede irrumpir en el ámbito de la libertad de asociación, pues si no la conducta sería abusiva. Y es que, a fin de cuentas, legalmente es posible discriminar en ciertos casos y no está mal que a veces sea así.
En verdad es deseable una sociedad sin distinciones de ningún tipo, en la que todos pudiéramos reunirnos sin prejuicios y que no exista forma alguna de discriminación. Pero esto es verdaderamente utópico. Mientras tanto, lo único que puede hacerse es exigir que las personas ejerzan su libertad de asociarse sin producir daños a terceros; en otras palabras, hay que evitar situaciones como la de las discotecas. Lo que está más allá simplemente pertenece al ámbito de la libertad individual y no debe invadirse.
(*) El presente artículo fue publicado en Legal Express Nº 41, mayo 2004 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.
(**) A Giselle, lo mejor que pudo pasarme en la vida.
(1) Un excelente análisis del tema puede verse en ESPINOZA ESPINOZA, Juan y SIFUENTES DOMENACK, Hugo. “¡Vamos a la discoteca, cholito! El derecho a diferenciar vs. la prohibición de discriminar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 11. Gaceta Jurídica. Lima. Agosto 1999.
(2) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Principio de igualdad y derecho a la no discriminación”. En: Ius et veritas Nº 15. Año VIII. Pág. 71.
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