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  INDICE
Viernes, 16 de enero de 2004

Comentario actual

 
Normas legales de alcance general publicadas el día de hoy
Cuadro de modificaciones y derogaciones de normas
Reseña jurisprudencial
     
 

 

 

 

 

 

 

 

COMENTARIO ACTUAL

El Derecho Concursal ha muerto...
¡Viva el nuevo Derecho Concursal!(*)

 

Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio(**)

 

El Derecho Concursal nos presenta un mundo de recursos escasos (el patrimonio del deudor) contrapuesto a necesidades insatisfechas (el crédito impago de los acreedores), donde la divergencia de intereses entre estos últimos, sumada a las externalidades negativas producto de la falencia del deudor y a costos de transacción elevados, arroja asignaciones ineficientes de tales recursos con la consiguiente pérdida de utilidad. Así, el mercado es incapaz de sortear estas fallas y proceder a una asignación eficiente. Ello justifica la intervención del sistema concursal, el que actúa como si fuese un mercado sin problemas, en otras palabras, presenta un "mercado simulado".

El sistema concursal debe proveer de estímulos adecuados para inducir la conducta futura de los particulares hacia comportamientos cooperativos y confiables destinados a resultados eficientes. La maximización del bienestar (a través del uso eficiente del patrimonio concursal) es el objetivo, por lo que el sistema concursal "limpia el terreno" para la negociación, corrigiendo la distorsión producida por las fallas de mercado antes referidas, sin que ello importe interferencia alguna en las decisiones económicas o empresariales de las partes con relación al negocio en crisis.

Hace un año entró en vigencia la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC) y, paralelamente a su aplicación, se ha observado un descenso significativo de empresas acogidas a los procedimientos concursales regulados en ella. En concreto, para este año se proyecta el ingreso de 550 deudores vs. los 926 del año pasado, lo que resulta un descenso aproximado de 80% (ni qué decir del millar y medio de deudores que ingresaron al INDECOPI los años 2000 y 2001).

Entonces surgen preguntas en el sentido de: ¿Qué pasó? ¿Por qué no se usa la ley concursal en las cantidades acostumbradas? ¿Es que no funciona la ley? Luego, ¿no sirve la ley y debe reformarse nuevamente para evitar la desprotección de las empresas en crisis en el país?

La respuesta es concreta: la Ley General del Sistema Concursal sí está funcionando correctamente, de acuerdo a sus objetivos, y si bien, como cualquier ley, siempre es perfectible, su aplicación supone "un paso adelante" para el correcto tratamiento de la crisis empresarial. A continuación esbozo algunas razones que han contribuido al menor ingreso de deudores al INDECOPI y, por tanto, a sincerar el uso del sistema concursal:

a) Simplificación y redefinición de los procesos concursales: la pregunta de antaño de los acreedores ante un sistema prolijo en procesos concursales a "gusto del deudor" no se relacionaba con la capacidad de pago de este, sino con cuál sería el "nuevo proceso concursal" que reduciría sus posibilidades de cobro. Esto debilitó la deseada protección del crédito y originó un menor financiamiento para las empresas que no mostraban un 100% de solvencia. La cumbre del problema ocurre con la aplicación del procedimiento transitorio que "abre las puertas" a cualquier deudor con intenciones (santas y a veces no tan santas) de querer sanear su patrimonio a través de una moratoria de pago legal.

La LGSC simplifica los procesos, los reduce a dos (el preventivo y el ordinario) y los redefine en función de la realidad patrimonial del deudor. Ambos procedimientos son excluyentes, por tanto, una empresa no puede optar por uno u otro indistintamente, sino que debe "sincerar" ante el INDECOPI su situación financiera para solicitar su entrada. Esto promueve la eficiencia ex ante INDECOPI del deudor y no solamente la eficiencia ex post marcada por el proceso concursal. En síntesis, resta posibilidades de manipular el uso de los procesos concursales, optimizando su utilización.

b) Modificación al acceso al sistema concursal: la pregunta no es ¿cuántos usan el sistema? sino ¿quiénes lo usan de manera efectiva? De hecho, bajo el régimen anterior, no había límites, cualquiera ingresaba presentando unos cuantos papeles. Ahora existe un doble filtro: (i) para las personas naturales, que deben demostrar un mínimo de actividad empresarial, dado que una ley de contenido corporativo como la LGSC no funciona para patrimonios no empresariales; y, (ii) la rigurosidad en el contenido de la información que, para admitir a trámite el pedido u oponerse al emplazamiento del acreedor, debe presentar el deudor al INDECOPI, con lo que se reduce la asimetría informativa respecto a sus acreedores y crea niveles serios y seguros de decisiones empresariales adecuadas al interior de las juntas.

c) Establecimiento de disposiciones exigentes: los contratos deben cumplirse para que el sistema económico funcione. Por lo tanto, el sistema concursal debe contar con los incentivos y castigos adecuados, a los que se someten deudores (y también acreedores) que se apartan de ese fin. Bajo el régimen anterior, si no se decidía, si no se cumplía, si no se impulsaba el proceso, no importaba, siempre habían "nuevas oportunidades" para un reacomodo. El resultado: empresas "vegetando" en el INDECOPI, con reestructuraciones inciertas y liquidaciones eternas. La LGSC, consciente de que el sistema concursal no se diseña para la protección de negocios ineficientes, da una señal clara, atribuyendo derechos, pero también responsabilidades, a las partes del proceso a efectos de acabar con subsidios al deudor que, al final, se trasladan a empresas que honran sus obligaciones. Si incumple los términos del plan, puede liquidarse; si transfiere bienes a favor de un acreedor, se penaliza y se recupera el activo; si la junta no impulsa el proceso, debe el deudor ser expulsado del concurso y quitársele sus beneficios, entre otras disposiciones.

Atendiendo a lo anterior, ¿qué es mejor? El sistema permisivo, de "entrada ancha" y excesivamente protector anterior; o el presente, más riguroso y duro, en ciertos casos, pero que "sincera" el mercado a manos de los propios agentes económicos.

Finalmente, se señaló que la LGSC produciría un sinnúmero de liquidaciones, destruyendo las posibilidades de reestructuración. Pienso que esta aseveración es errónea: (i) la estadística nos dice exactamente lo contrario: se mantiene a la fecha el porcentaje de siempre, 77% de liquidaciones vs. 23% de reestructuraciones; ¿tuvo impacto negativo en este extremo la ley concursal?; y, (ii) la eficacia del sistema concursal no puede medirse sobre la base del número de liquidaciones y la recuperación de créditos, ya que, si la maximización del patrimonio del deudor exige una liquidación, hay que hacerlo sin pérdida de tiempo, aunque esto arroje tasas de recuperación usualmente bajas (aunque siempre mayores a las tasas resultantes de una reestructuración inoperante).

En conclusión, creo que la LGSC "no se casa con nadie", se mantiene neutra, como exige un "mercado simulado", evitando que empresas inviables continúen funcionando con la venia de un sistema "conservacionista" o que otras empresas viables salgan del mercado por el sesgo de un sistema "liquidacionista". ¿El Derecho Concursal ha muerto? Sí, ¡Viva el nuevo Derecho Concursal!

____________________
(*) El presente artículo fue publicado en Legal Express Nº 35 de noviembre de 2003 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.
(**) Abogado. Profesor de Derecho Concursal en la PUCP. Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

 

 

 

NORMAS LEGALES DE ALCANCE GENERAL PUBLICADAS
EL DIA DE HOY
  Los suscriptores de “Normas Vigentes.Net” podrán solicitarnos el envío –por correo electrónico– de los textos completos de las normas legales de uso general que, de modo sumillado, aparecen en la presente lista. Los textos de las normas de uso particular, no consignadas en el presente boletín, también podrán ser solicitados.
 
16 DE ENERO DEL 2004
PODER EJECUTIVO
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

Constituyen comisón encargada de transferir el saldo resultante del proceso de liquidación del ex FONAVI, la información correspondiente al Fondo MIVIVIENDA y las obras y proyectos de la ex UTE FONAVI.
(D.S. Nº 003-2004-EF) El Peruano, pág. 259845

 

MINISTERIO DE JUSTICIA

Aprueban Reglamento de la Ley Nº 28149 - Ley que incluye la participación de la sociedad civil en los órganos de control del Poder Judicial y del Ministerio Público.
(D.S. Nº 001-2004-JUS) El Peruano, pág. 259849

 

MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL

Aprueban el Reglamento para Comedores que reciben Apoyo de Programas de Complementación Alimentaria.
(R.J. Nº 609-2003-PRONAA/J) El Peruano, pág. 259852

 

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Ratifican Acuerdo suscrito entre Academias Diplomáticas de los Ministerios de Relaciones Exteriores de Perú y Ecuador.
(D.S. Nº 005-2004-RE) El Peruano, pág. 259863

 

MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN SOCIAL

Delegan facultades al Secretario General del ministerio respecto de diversas unidades ejecutoras
(R.M. Nº 004-2004-TR) El Peruano, pág. 259866

 

PODER JUDICIAL
CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL

Establecen rol de vacaciones de magistrados y personal auxiliar de Salas y Juzgados a nivel nacional.
(Res. Adm. Nº 002-2004-CE-PJ) El Peruano, pág. 259870

 

ORGANISMOS AUTÓNOMOS
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓNY ESTADO CIVIL

Aprueban campaña de tramitación y expedición de DNI en forma gratuita para menores de edad en situación de pobreza o abandono.
(R.J. Nº 012-2004-JEF/RENIEC) El Peruano, pág. 259880

 

COMISIÓN DE FORMALIZACIÓN DE PROPIEDAD INFORMAL

Aprueban elaboración del glosario de Términos Técnico Legal de COFOPRI.
(Res. Nº 002-2004-COFOPRI/PC) El Peruano, pág. 259885

Aprueban entrega progresiva y en dispositivo magnético de la Base Gráfica Georeferenciada elaborada por COFOPRI, en cada circunscripción distrital, a las municipalidades distritales correspondientes.
(Res. Nº 003-2004-COFOPRI/PC) El Peruano, pág. 259885.

 






CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DE NORMAS
 


En este cuadro el lector encontrará una relación de las normas legales que han sido derogadas, modificadas, precisadas, interpretadas, prorrogadas, suspendidas, etc., durante el presente día. Para mayor comodidad en la ubicación de las normas se ha preferido el orden por jerarquía jurídica. La columna de la izquierda contiene las normas legales derogadas o modificadas; la columna central indica la situación actual de la norma, y la columna de la derecha contiene las normas derogatorias o modificatorias, indicándose además el número de la página del Diario Oficial El Peruano
.

Los suscriptores de “Normas Vigentes.Net” podrán solicitarnos el envío –por correo electrónico– de los textos completos de las normas legales que de modo sumillado aparecen en los cuadros.

16 DE ENERO DEL 2004
 

NORMA MODIFICADA

O DEROGADA

SITUACIÓN ACTUAL

DE LA NORMA

NORMA MODIFICATORIA
O DEROGATORIA

LEY 28149 Ley que incluye la participación de la sociedad en los órganos de control del Poder Judicial y del Ministerio Público
G.J. Tomo 122, 06/01/2004, £025


REGLAMENTADA

D.S. 001-2004-JUS Reglamento de la Ley 28149 - Ley que incluye la participación de la sociedad civil en los órganos de control del Poder Judicial y del Ministerio Público
G.J. Tomo 122, 16/01/2004, £141
El Peruano, 16/01/2004, pág. 259849

 

EDICTO 03-MSS-SANTIAGO DE SURCO Aprueban el Reglamento de Organización Interior de la Municipalidad
El Peruano, 18/01/2001

DEROGADO

ORD. 170-MSS-SANTIAGO DE SURCO (2da. Disp. Final) Reglamento Interno del Concejo Distrital de Santiago de Surco
El Peruano, 16/01/2004, pág. 259894

 

EDICTO 04-MSS-SANTIAGO DE SURCO Aprueban el Reglamento de Comisiones de Regidores del Concejo Distrital
El Peruano, 18/01/2001



DEROGADO

ORD. 170-MSS-SANTIAGO DE SURCO (2da. Disp. Final) Reglamento Interno del Concejo Distrital de Santiago de Surco
El Peruano, 16/01/2004, pág. 259894

 

EDICTO 08-MSS-SANTIAGO DE SURCO Modifican el artículo 6 del Edicto 03-MSS
El Peruano, 10/01/2003

DEROGADO

ORD. 170-MSS-SANTIAGO DE SURCO (2da. Disp. Final) Reglamento Interno del Concejo Distrital de Santiago de Surco
El Peruano, 16/01/2004, pág. 259894

 

 

 

 

 

 

 

RESEÑA JURISPRUDENCIAL
 
 
16 DE ENERO DEL 2004
 


RTF N° 0008-2-2003
3 de enero de 2003 (publicada en www.tribunal.mef.gob.pe)

NULIDAD POR FALTA DE INFORMACIÓN

La resolución apelada es declarada nula e insubsistente, a efectos de que la administración profundice su investigación respecto a lo que, presume, se trata del encubrimiento de una operación gravada.

El recurrente apela la resolución de la Administración que declara improcedente las reclamaciones contra las resoluciones que indican que este habría omitido declarar actos gravados. La Administración entiende que el recurrente ha adquirido gasolina de 95 octanos por S/. 31,219.00.

El apelante señala que ni las facturas, movimientos bancarios o su contabilidad indican que él haya efectuado dicha compra. La administración dice que el adquirente habría trabajado como chofer de la empresa, comprando y llevando gasolina a sus depósitos, por lo que verifica el vínculo existente entre el adquirente y la recurrente.

La administración entiende que no basta lo actuado para acreditar lo que la administración sostiene, sino que debe investigarse además otros hechos que coadyuven a la verificación de la compra del combustible; así, debe estudiarse la relación entre el transporte del combustible y la recurrente (respecto del chofer y la propiedad del vehículo) y el origen del dinero para la adquisición del combustible.

Por ello el Tribunal declara nula e insubsistente la resolución apelada y dispone ampliar la investigación para emitir nuevo pronunciamiento.