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Comentario actual

El Derecho Concursal ha muerto...
¡Viva el nuevo Derecho Concursal!(*)

Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio(**)

El Derecho Concursal nos presenta un mundo de recursos escasos (el patrimonio del deudor) contrapuesto a necesidades insatisfechas (el crédito impago de los acreedores), donde la divergencia de intereses entre estos últimos, sumada a las externalidades negativas producto de la falencia del deudor y a costos de transacción elevados, arroja asignaciones ineficientes de tales recursos con la consiguiente pérdida de utilidad. Así, el mercado es incapaz de sortear estas fallas y proceder a una asignación eficiente. Ello justifica la intervención del sistema concursal, el que actúa como si fuese un mercado sin problemas, en otras palabras, presenta un "mercado simulado".

El sistema concursal debe proveer de estímulos adecuados para inducir la conducta futura de los particulares hacia comportamientos cooperativos y confiables destinados a resultados eficientes. La maximización del bienestar (a través del uso eficiente del patrimonio concursal) es el objetivo, por lo que el sistema concursal "limpia el terreno" para la negociación, corrigiendo la distorsión producida por las fallas de mercado antes referidas, sin que ello importe interferencia alguna en las decisiones económicas o empresariales de las partes con relación al negocio en crisis.

Hace un año entró en vigencia la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC) y, paralelamente a su aplicación, se ha observado un descenso significativo de empresas acogidas a los procedimientos concursales regulados en ella. En concreto, para este año se proyecta el ingreso de 550 deudores vs. los 926 del año pasado, lo que resulta un descenso aproximado de 80% (ni qué decir del millar y medio de deudores que ingresaron al INDECOPI los años 2000 y 2001).

Entonces surgen preguntas en el sentido de: ¿Qué pasó? ¿Por qué no se usa la ley concursal en las cantidades acostumbradas? ¿Es que no funciona la ley? Luego, ¿no sirve la ley y debe reformarse nuevamente para evitar la desprotección de las empresas en crisis en el país?

La respuesta es concreta: la Ley General del Sistema Concursal sí está funcionando correctamente, de acuerdo a sus objetivos, y si bien, como cualquier ley, siempre es perfectible, su aplicación supone "un paso adelante" para el correcto tratamiento de la crisis empresarial. A continuación esbozo algunas razones que han contribuido al menor ingreso de deudores al INDECOPI y, por tanto, a sincerar el uso del sistema concursal:

a) Simplificación y redefinición de los procesos concursales: la pregunta de antaño de los acreedores ante un sistema prolijo en procesos concursales a "gusto del deudor" no se relacionaba con la capacidad de pago de este, sino con cuál sería el "nuevo proceso concursal" que reduciría sus posibilidades de cobro. Esto debilitó la deseada protección del crédito y originó un menor financiamiento para las empresas que no mostraban un 100% de solvencia. La cumbre del problema ocurre con la aplicación del procedimiento transitorio que "abre las puertas" a cualquier deudor con intenciones (santas y a veces no tan santas) de querer sanear su patrimonio a través de una moratoria de pago legal.

La LGSC simplifica los procesos, los reduce a dos (el preventivo y el ordinario) y los redefine en función de la realidad patrimonial del deudor. Ambos procedimientos son excluyentes, por tanto, una empresa no puede optar por uno u otro indistintamente, sino que debe "sincerar" ante el INDECOPI su situación financiera para solicitar su entrada. Esto promueve la eficiencia ex ante INDECOPI del deudor y no solamente la eficiencia ex post marcada por el proceso concursal. En síntesis, resta posibilidades de manipular el uso de los procesos concursales, optimizando su utilización.

b) Modificación al acceso al sistema concursal: la pregunta no es ¿cuántos usan el sistema? sino ¿quiénes lo usan de manera efectiva? De hecho, bajo el régimen anterior, no había límites, cualquiera ingresaba presentando unos cuantos papeles. Ahora existe un doble filtro: (i) para las personas naturales, que deben demostrar un mínimo de actividad empresarial, dado que una ley de contenido corporativo como la LGSC no funciona para patrimonios no empresariales; y, (ii) la rigurosidad en el contenido de la información que, para admitir a trámite el pedido u oponerse al emplazamiento del acreedor, debe presentar el deudor al INDECOPI, con lo que se reduce la asimetría informativa respecto a sus acreedores y crea niveles serios y seguros de decisiones empresariales adecuadas al interior de las juntas.

c) Establecimiento de disposiciones exigentes: los contratos deben cumplirse para que el sistema económico funcione. Por lo tanto, el sistema concursal debe contar con los incentivos y castigos adecuados, a los que se someten deudores (y también acreedores) que se apartan de ese fin. Bajo el régimen anterior, si no se decidía, si no se cumplía, si no se impulsaba el proceso, no importaba, siempre habían "nuevas oportunidades" para un reacomodo. El resultado: empresas "vegetando" en el INDECOPI, con reestructuraciones inciertas y liquidaciones eternas. La LGSC, consciente de que el sistema concursal no se diseña para la protección de negocios ineficientes, da una señal clara, atribuyendo derechos, pero también responsabilidades, a las partes del proceso a efectos de acabar con subsidios al deudor que, al final, se trasladan a empresas que honran sus obligaciones. Si incumple los términos del plan, puede liquidarse; si transfiere bienes a favor de un acreedor, se penaliza y se recupera el activo; si la junta no impulsa el proceso, debe el deudor ser expulsado del concurso y quitársele sus beneficios, entre otras disposiciones.

Atendiendo a lo anterior, ¿qué es mejor? El sistema permisivo, de "entrada ancha" y excesivamente protector anterior; o el presente, más riguroso y duro, en ciertos casos, pero que "sincera" el mercado a manos de los propios agentes económicos.

Finalmente, se señaló que la LGSC produciría un sinnúmero de liquidaciones, destruyendo las posibilidades de reestructuración. Pienso que esta aseveración es errónea: (i) la estadística nos dice exactamente lo contrario: se mantiene a la fecha el porcentaje de siempre, 77% de liquidaciones vs. 23% de reestructuraciones; ¿tuvo impacto negativo en este extremo la ley concursal?; y, (ii) la eficacia del sistema concursal no puede medirse sobre la base del número de liquidaciones y la recuperación de créditos, ya que, si la maximización del patrimonio del deudor exige una liquidación, hay que hacerlo sin pérdida de tiempo, aunque esto arroje tasas de recuperación usualmente bajas (aunque siempre mayores a las tasas resultantes de una reestructuración inoperante).

En conclusión, creo que la LGSC "no se casa con nadie", se mantiene neutra, como exige un "mercado simulado", evitando que empresas inviables continúen funcionando con la venia de un sistema "conservacionista" o que otras empresas viables salgan del mercado por el sesgo de un sistema "liquidacionista". ¿El Derecho Concursal ha muerto? Sí, ¡Viva el nuevo Derecho Concursal!

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(*) El presente artículo fue publicado en Legal Express Nº 35 de noviembre de 2003 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.
(**) Abogado. Profesor de Derecho Concursal en la PUCP. Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

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